在上一章的结尾,钱老板用看似正常的想法给“桂公公”送了头茯苓花雕猪,结果到了第十章两人都没想到,钱老板没想到此“桂公公”非真公公,彼“桂公公”发现原来您送到的是这样的“茯苓花雕猪”。

一、若非特供,这样喂猪可敢上市?

钱老板道:“桂公公,你这般体恤办事的公公们,可真难得。你不肯收礼,小人心中难安。这样罢,小号养得有两口茯苓花雕猪,算得名贵无比,待会去宰了,一口孝敬皇太后和皇上,另一口抬到桂公公房中,请公公细细品尝。”韦小宝道:“什么茯苓花雕猪?名头古怪,可没听过。”钱老板道:“这是小号祖传的秘法,选了良种肉猪,断奶之后,就喂茯苓、党参、杞子等等补药,饲料除了补药之外,便只鸡蛋一味,渴了便给喝花雕酒……

这里面有两个问题,一是食品安全的问题,二个是保护中华老字号与现存法律小冲突的问题。首先我们来看第一个问题。

1.食品安全中对中药材的规定

《中华人民共和国食品安全法》第五十条
生产经营的食品中不得添加药品,但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。

随即,卫生部向社会公布了三种中药食用分类,第一类为药食同源,第二类为只能用于保健食品的中药,第三类是国家禁用在食品中的中药。

卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知 (卫法监发[2002]51号 2002年2月28日)

附件1:既是食品又是药品的物品名单            

(按笔划顺序排列)  丁香、八角茴香、刀豆、小茴香、小蓟、山药、山楂、马齿苋、乌梢蛇、乌梅、木瓜、火麻仁、代代花、玉竹、甘草、白芷、白果、白扁豆、白扁豆花、龙眼肉(桂圆)、决明子、百合、肉豆蔻、肉桂、余甘子、佛手、杏仁(甜、苦)、沙棘、牡蛎、芡实、花椒、赤小豆、阿胶、鸡内金、麦芽、昆布、枣(大枣、酸枣、黑枣)、罗汉果、郁李仁、金银花、青果、鱼腥草、姜(生姜、干姜)、枳实子、枸杞子、栀子、砂仁、胖大海、茯苓、香橼、香薷、桃仁、桑叶、桑椹、桔红、桔梗、益智仁、荷叶、莱菔子、莲子、高良姜、淡竹叶、淡豆豉、菊花、菊苣、黄芥子、黄精、紫苏、紫苏籽、葛根、黑芝麻、黑胡椒、槐米、槐花、蒲公英、蜂蜜、榧子、酸枣仁、鲜白茅根、鲜芦根、蝮蛇、橘皮、薄荷、薏苡仁、薤白、覆盆子、藿香。

附件2:可用于保健食品的物品名单

(按笔划顺序排列)  人参、人参叶、人参果、三七、土茯苓、大蓟、女贞子、山茱萸、川牛膝、川贝母、川芎、马鹿胎、马鹿茸、马鹿骨、丹参、五加皮、五味子、升麻、天门冬、天麻、太子参、巴戟天、木香、木贼、牛蒡子、牛蒡根、车前子、车前草、北沙参、平贝母、玄参、生地黄、生何首乌、白及、白术、白芍、白豆蔻、石决明、石斛(需提供可使用证明)、地骨皮、当归、竹茹、红花、红景天、西洋参、吴茱萸
、怀牛膝、杜仲、杜仲叶、沙苑子、牡丹皮、芦荟、苍术、补骨脂、诃子、赤芍、远志、麦门冬、龟甲、佩兰、侧柏叶、制大黄、制何首乌、刺五加、刺玫果、泽兰、泽泻、玫瑰花、玫瑰茄、知母、罗布麻、苦丁茶、金荞麦、金樱子、青皮、厚朴、厚朴花、姜黄、枳壳、枳实、柏子仁、珍珠、绞股蓝、胡芦巴、茜草、荜茇、韭菜子、首乌藤、香附、骨碎补、党参、桑白皮、桑枝、浙贝母、益母草、积雪草、淫羊藿、菟丝子、野菊花、银杏叶、黄芪、湖北贝母、番泻叶、蛤蚧、越橘、槐实、蒲黄、蒺藜、蜂胶、酸角、墨旱莲、熟大黄、熟地黄、鳖甲。

附件3:保健食品禁用物品名单

(按笔划顺序排列)  八角莲、八里麻、千金子、土青木香、山莨菪、川乌、广防已、马桑叶、马钱子、六角莲、天仙子、巴豆、水银、长春花、甘遂、生天南星、生半夏、生白附子、生狼毒、白降丹、石蒜、关木通、农吉痢、夹竹桃、朱砂、米壳(罂粟壳)、红升丹、红豆杉、红茴香、红粉、羊角拗、羊踯躅、丽江山慈姑、京大戟、昆明山海棠、河豚、闹羊花、青娘虫、鱼藤、洋地黄、洋金花、牵牛子、砒石(白砒、红砒、砒霜)、草乌、香加皮(杠柳皮)、骆驼蓬、鬼臼、莽草、铁棒槌、铃兰、雪上一枝蒿、黄花夹竹桃、斑蝥、硫磺、雄黄、雷公藤、颠茄、藜芦、蟾酥。

所以,根据这三个附件,该茯苓花雕猪,不能作为普通食品上市。那作为一个传统老字号,又该如何保护民族品牌呢?

2.保护老字号的法律分歧

之前网上爆出的一个非遗文化传人因制造土烟花被刑事拘留,本文之中的这只茯苓花雕猪其实也处境一样面临着法律的困境。我试着想想办法吧?

我个人觉得可以先申请字号商标;然后再按照《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》 (卫法监发[2002]51号 2002年2月28日)的如下规定申请为保健食品:

 一、申报保健食品中涉及的物品(或原料)是我国新研制、新发现、新引进的无食用习惯或仅在个别地区有食用习惯的,按照《新资源食品卫生管理办法》的有关规定执行。

然后再等待国家《食品安全法》对这个问题的相关释明咯。

二、猪中藏娇

药店被袭、徐大哥丢失了,为了防止青木堂在与沐王府争端中吃亏,青木堂先人一步,把沐王府的小郡主“猪中藏娇”送到了宫中,寄养在桂公公房里面。这里面存在着以下两个问题,一是带走小郡主的行为是绑架还是拐卖儿童抑或非法拘禁罪?二是小郡主寄养在小宝房中,他的行为是否构成之前共犯?首先来看第一个问题。

1.带走小郡主,绑架还是拐卖?抑或非法拘禁?

研究文本~

果见钱老板撕下猪皮,双手拉开猪肚,轻轻抱了一团物事出来。

韦小宝“咦”的一声惊呼,见他抱出来的竟是一个人。

钱老板将那人横放地下。只见这人身子瘦小,一头长发,却是个十三四岁的少女,身穿薄薄单衫,双目紧闭,一动也不动,只胸口微微起伏。

韦小宝大奇,低声问道:“这小姑娘是谁?你带她来干什么?”钱老板道:“这是沐王府的郡主。”韦小宝更加惊奇,睁大了眼睛,道:“沐王府的郡主?”钱老板道:“正是。沐王府小公爷的嫡亲妹子。他们掳了徐三哥去,我们就捉了这位郡主娘娘来抵押,教他们不敢动徐三哥一根寒毛。”韦小宝又惊又喜,说道:“妙计,妙计!怎地捉她来的?”

小郡主被他们点了穴,喊叫不出、动弹不得,这已经是严重的暴力犯罪倾向了。他们这么做,是想作为人质,用来换徐大哥。为寻找他人而挟持人质的行为构成绑架罪还是非法拘禁罪?拐卖妇女儿童罪,虽然没卖,但确实侵犯了其父母的监护权,也有点这样的倾向,但看其刚才主观意图,我们否定。

非法拘禁罪是以拘押、禁闭或者其他强制方法,非法剥夺他人人身自由的行为。绑架罪是利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑,以勒索财物或满足其他不法要求为目的,使用暴力、威胁或者麻醉等方法劫持或以实力控制他人的行为。虽然两罪在行为方式上有着相似的构成要件,即以暴力、胁迫或者其他手段非法剥夺他人人身自由,被非法拘禁或者被绑架人的身体健康、生命安全随时会遭受到侵犯,其亲属或他人也会感到忧虑、担心,但绑架罪与非法拘禁罪的刑罚极为悬殊,因此两罪的正确区分应当特别予以注意。

解释法律的终极目的在于使案件得到公平合理的处理,从刑法原则上讲,就是要符合罪刑相适应的原则。

我国刑法第二百三十九条对绑架罪规定了异常严厉的法定刑,那么在对绑架罪构成要件的解释上就应当予以考虑,作出与处罚相称的解释,也就是要对绑架罪的客观行为进行严格解释,将其缩小到与典型的可以判处十年有期徒刑到死刑那种行为的危害程度相匹配的范围。

刑法第二百三十八条第三款及最高人民法院于2000年6月30日通过的《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中均肯定了“人质型”非法拘禁罪,即行为人基于某种目的,非法将被害人扣押作为人质,剥夺其人身自由,并胁迫被害人实施一定行为以满足其要求的一种犯罪。其构成特征在于:主观目的是出于解决某种民事纠纷,如经济纠纷、婚姻家庭纠纷等;所谓“人质”应是民事纠纷的当事人或其亲友,与犯罪分子之间关系比较特定,大多有利害关系或经济往来甚至熟识;非法拘禁“人质”的目的是为了解决双方既存的民事纠纷,而不是重大的不法要求。

综上,钱老板他们非法拘禁罪的倾向是很明确的。

2.韦小宝是否构成非法拘禁罪共犯?

这个问题,张明楷老师的观点是成立共犯,并且是承继的共犯,被教唆的共犯,只是其属于不需要承担刑事责任的共犯。

我觉得这种说法比较有道理。因为刑事违法可以与刑事责任相对区分的概念,任何人参与进来这个非法拘禁,达到一定程度、时间都是可以构成刑事违法的,这本就与年龄问题无关。

只是不到刑事责任年龄正是刑事责任的一个重大阻却事由,所以小宝在对方非法拘禁“花猪藏娇”行为已经完成后,中途参与进来,自然构成了承继的共犯,但由于不满十六周岁,对非法拘禁罪行为,却没有刑事责任。

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